Por Catalina Navarro Soffia. La discrecionalidad cuestionada no es ajena a nuestro sistema penal, por el contrario, es uno de sus pilares.

Mucho se ha hablado de la discrecionalidad que detenta el Servicio de Impuestos Internos (SII) en el ámbito penal y los criterios utilizados en su ejercicio. Sin embargo, existen antecedentes legales y técnicos que fundamentan la exclusividad en el ejercicio de la acción, que no han sido suficientemente expuestos.

La discrecionalidad cuestionada no es ajena a nuestro sistema penal, por el contrario, es uno de sus pilares. En la práctica, no es posible que el Ministerio Público lleve adelante la persecución penal de todo delito que tome conocimiento, por la que cobra relevancia el Principio de Oportunidad, que incorpora el concepto de discrecionalidad, facultando a los fiscales para seleccionar casos que ameritan ser perseguidos.

La Ley Adecuatoria del sistema procesal penal incorporó el año 2002 la “recopilación de antecedentes” referida a la actividad previa del Servicio que funda la decisión de ejercer o no la acción penal por delitos tributarios. El principal argumento fue la capacidad técnica que tiene el SII para determinar la existencia de un delito y el mérito del caso para iniciar el proceso penal, considerando no solo el fin recaudador de dicho Servicio, sino también el principio por el cual solo se debe recurrir al derecho penal cuando no haya otras formas de control menos lesivas (ultima ratio).

De esta forma, la discrecionalidad prevista para el Ministerio Público se radicó, en el caso de delitos tributarios, en el órgano técnico competente, con la salvedad que la discrecionalidad recogida en el Código Tributario es libre, a diferencia de la que contempla el Código Procesal Penal que es una oportunidad reglada.

Cabe observar que esta facultad discrecional está prevista también para el Servicio Nacional de Aduanas respecto de los delitos aduaneros. En ambos casos la ley plantea alternativas excluyentes frente a un ilícito tributario o aduanero, brindando una solución frente a la duplicidad de sanciones que puede producirse en otras áreas del derecho, como la que regula el mercado de valores y seguros, en las que un mismo hecho que es sancionado administrativamente, puede también perseguirse por el Ministerio Público para la sanción penal.

De lo anterior, se concluye que el problema radica en la falta de criterios definidos en la ley o, en subsidio, en resoluciones generales del órgano administrativo-fiscalizador que otorguen a los contribuyentes y ciudadanos mayor certeza jurídica, descartando las suspicacias respecto a eventuales discriminaciones arbitrarias.

*La autora es socia Estudio Navarro Asociados.

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